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持第二种观点的学者认为，商标隐匿使用并不能起到识别商标来源的作用，不符合商标法第四十八条规定的商标使用要求。 因此不能视为商标使用，而是他人注册的。 利用商标作为关键词为自己网站吸引流量的做法，明显减少了商标权人的交易机会，损害了商标权人的商业利益，构成不正当竞争。 [6]这一观点在司法实践中经常被采纳。 例如，在“百度诉”案中，该注册商标未出现在页面或被告网站上，该行为没有破坏商标的识别功能，相关公众也没有混淆商品来源。不构成商标侵权，但隐性使用该商标必然会让被告有机可乘，商标的知名度增加了其自身网站的访问量，从而获得了交易机会，剥夺了原告的利益。潜在的交易机会，提高自身的市场竞争优势，从而构成不正当竞争。
持第三种观点的学者从法学和经济学的角度指出，商标的隐性使用涉及到消费者、商标权人之间的利益平衡以及自由竞争的市场秩序。 这种行为不仅可以向消费者传递更多的商业信息，还可以促进经营者之间的良性竞争，并且获得的利益远远大于商标权人因失去部分交易机会而造成的成本。 [7]本文认为关键词广告，上述第二种观点更为合理，即隐含使用商标不构成商标侵权，属于不正当竞争行为。 下面将进行详细分析。
（二）隐蔽使用商标不构成商标侵权
如果商标使用在商标法中占据核心地位，那么混淆的可能性就可以被视为商标侵权制度的核心要素。 基于混淆可能性在商标侵权判定程序中的重要地位，本文仅讨论商标的隐含使用是否会造成消费者的混淆。 由于互联网商务的快速发展，商标侵权的方式也变得更加多样化。 传统的销售混淆标准难以应对日益复杂的商标侵权行为。 为了解决网络关键词广告、元标签等新型商标侵权纠纷，一些国家将售前混淆纳入商标混淆理论。 售前混淆又称初始利益混淆，是指行为人在购买商品前通过使用他人商标，造成消费者混淆的情况。 虽然购买时已经消除了混淆，但侵权仍然成立。 美国在布鲁克菲尔德公司诉西海岸娱乐公司案中确立了商标上市前混淆理论。 [8]本案中，原告在以其注册商标申请域名时，发现该域名已被被告申请，且被告网页销售与原告类似的产品。 原告立即向地方法院起诉被告侵犯商标权和不正当竞争。 美国第九巡回法院后来认定被告的行为造成混淆，构成商标侵权。 法院认为，即使消费者在浏览被告网站时明确了解该网站不是原告网站，不会误认所购买的产品，被告引诱消费者访问其网站的行为也可能会转移消费者的兴趣，降低产品的吸引力。 。 原告的商业利益减少了。 最终，法院认定被告造成预售混乱，从而侵犯了原告的商标权。 有学者认为，在商标的隐性使用中，使用者可以直观地发现广告商的商标与商标所有人的商标存在明显区别，并没有发生实际的混淆。 然而，用户点击链接进入广告商网站的事实表明，广告权利人成功利用商标权利人的商誉为自身争夺潜在的交易机会，影响了商标权利人的商标识别功能。 因此，该商标的隐含使用造成了用户售前的混淆。 [9]
尽管商标售前混淆理论在一些国家已经得到应用，但混淆理论内涵的过度扩张在我国理论和实践中引起了很大争议。 有文章指出，“售前混乱”一词本身就是指消费者在消费时已经能够识别商品或服务的来源。 根据传统混淆理论分析，不会造成消费者混淆。 如果将其纳入商标法的规制，实质上扩大了商标权人的权利跨境独立站，进一步限制了互联网企业的想象力，不利于市场自由竞争。 [10]有学者也表示，应将关键词广告造成的售前混淆纳入商标法。 即使售前混淆没有对消费者利益造成损害，行为人也不当使用他人商标来推销自己的产品或服务。 ，这会引起消费者对该商标的不满。 “尽管这种情感与商标之间的映射在后理性分析中可能会被削弱或消除，或者即使商标权人通过其他品牌促销重塑情感联系，但仍然可能会降低消费者对该品牌的消费。 欲望和意志”[11]。
本文认为，预售混淆很难纳入我国商标混淆理论，因此商标隐含使用不构成商标侵权。 主要原因有二：一是售前混乱理论最早来源于美国判例。 然而，近年来，美国司法界的看法逐渐发生变化。 在商标隐含使用造成消费者售前混淆的判决中，明确指出，只有在消费者利益发生转移的情况下才难以认定售前混淆，还必须出示实际消费者混淆的证据。 [12]由于实践中很难获得实际混淆的证据，这一严格限制实质上排除了售前混淆理论在商标隐含使用纠纷中的适用。 其次，商标法的目的是保护商标权人和消费者利益之间的平衡。 仅以消费者购买商品前的短期利益转移作为判断商标侵权的标准，会过度保护商标权人的利益。 消费者的利益被忽视。 从我国商标法第五十七条关于商标侵权的规定可以看出，我国采取的是销售时混淆的判定模式，对于售前混淆没有规定。 考虑到各方利益平衡，我国商标法目前不宜引入预售混淆理论。 因此，隐含使用商标不符合商标侵权的混淆可能性要求，不构成商标侵权。
（三）隐匿使用商标构成不正当竞争
根据反不正当竞争法第二条第二款的规定，认定不正当竞争行为应当具备下列条件，即经营者的行为不仅扰乱市场竞争秩序，而且损害合法权益其他经营者或消费者。 ，商标的隐含使用显然符合上述构成要件，具体分析如下。
1、扰乱市场竞争秩序
反不正当竞争法所称的市场竞争秩序并不是一个抽象的概念，而是一种优先于“其他经营者或者消费者的合法权益”的公共利益。 [13]正常的市场竞争秩序要求各经营者在商业活动中进行公平、合法的竞争，即经营者应当通过完善和创新自身的经营活动来进行竞争，而不是通过破坏其他经营者的经营活动来进行竞争。 竞赛。 [14]在商标隐性使用中，网络用户通过搜索引擎输入商标关键词，具有明显的搜索该商标所代表的商品或服务的意图。 当广告商购买关键字广告时liquid开发，他们的网站和产品将被包含在搜索中。 当显示在结果页面的前排时，用户会客观地认为两者之间存在一定的联系。 尤其是当广告主与商标权人从事相同或相似的商品或服务时，更容易引起用户的误解。 即使商标权人的商标未显示在其网页上，广告商仍利用商标权人的商誉吸引目标用户的注意力，不公平地利用商标权人的竞争利益，增加其自身网站的访问量。 广告主通过不诚实的经营活动获取不属于自己的竞争利益，使经营者无法预测自己的经营活动，从而损害了合法有序的市场竞争秩序。
2.商标权人的交易机会受到损害
互联网时代，网络信息呈指数级增长，人们的时间和空间逐渐碎片化，注意力经济成为互联网时代的特征。 用户的注意力已经成为互联网时代的稀缺资源。 商家可以通过获得用户的关注来在商业竞争中获得优势地位。 一般情况下，网站的点击率可以作为吸引用户注意力的直观指标之一。 因此，衍生出了各种吸引用户注意力的商业广告，而关键词广告中隐式使用商标也是吸引用户注意力的形式之一。 从注意力经济的角度来看，商家在互联网上建立网站有两个目的：直接目的是拓展销售渠道，获取更多的商业利润； 更隐蔽的目的是通过用户注册和访问网站来获取额外收入。 网站广告收入。 同时还可以利用用户访问数据进行用户大数据画像，确定目标客户。 可见，用户注意力已经成为具有经济价值的稀缺资源。 在商标的隐性使用中，广告商将商标权人的商标设置为搜索引擎的搜索关键词，利用商标权人的商誉为其网站吸引流量。 这不仅可能减损商标权人的交易机会关键词广告，还会使广告商因商标权人获得的用户关注而获得的经济利益被广告商侵占，这显然是对商标权人利益的损害。
3、消费者合法权益受到侵害
消费者是商业活动的直接承担者，市场竞争的后果深刻影响着消费者的切身利益。 为保护消费者合法权益，我国《反不正当竞争法》第二条将消费者合法权益的保护提升到与经营者利益的保护同等重要。 在隐性使用关键词广告商标中，消费者的合法权益是否受到损害，是判断该行为是否构成不正当竞争的重要标准。 消费者在充分了解产品信息的前提下，有知情权，有自主选择自己喜欢的产品的权利。 当消费者面对“经过修饰”的关键词广告时，即使不混淆产品的来源，也极有可能误解商标所传达的信息，认为广告主与商标权人之间存在某种程度的冲突。 。 接触，从而侵犯了消费者的知情权。 同时，消费者在网上寻找自己喜欢的产品也存在搜索成本。 消费者处于信息不对称状态，他们的搜索基于有限的信息。 当消费者在搜索引擎中输入商标关键词时，他们对该商标所指的商品有了相当的了解，从而直接做出购买决定。 这也是商标的作用，就是缓解信息不对称，带来交易效率。 。 然而，消费者输入商标关键词后，其他商家的产品就会出现在网页的前排。 虽然此时消费者并没有感到困惑，但他们的注意力会被转移，他们会再次寻找相应的产品。 这无形中增加了消费者购买的时间，增加了交易成本。
三、商标隐匿使用的法律规制
在隐含使用商标构成不正当竞争的前提下，需要考虑适用《反不正当竞争法》的哪些条款来规制这种行为。 具体来说，《反不正当竞争法》主要通过“单行规定”和“一般规定”来规制不正当竞争行为。 ④“具体规定”中，反不正当竞争法第八条、第十二条规制的不正当竞争行为与隐蔽使用商标密切相关。 应优先考虑行为是否符合上述规定。 排除之前 只有在应用“特定条款”之后，才能考虑应用一般条款的可能性。 本文认为，商标隐含使用不符合“特定条款”的构成要件，应通过“一般条款”规制，理由如下。
（一）隐性使用商标不适用反不正当竞争法第八条的规定
有人认为，隐性使用商标本质上是广告营销，可以通过《反不正当竞争法》第八条规定的误导性虚假宣传来规制。 [3]此外，《互联网广告监督管理暂行办法》第三条明确付费搜索属于互联网广告，《电子商务法》第四十条第五条也强调了平台企业的广告标注义务，这意味着商标隐含使用与反不正当竞争法第八条禁止的虚假广告密切相关。 隐性使用商标本身也是一种广告行为。 广告商购买他人的注册商标作为搜索引擎关键词，以吸引目标用户访问其网站，增加其产品或服务的曝光度，获得潜在的商机。 虽然用户在点击浏览其网站后，不会对商品或服务的来源产生误解，但搜索结果通常与搜索内容呈正相关。 关键词广告隐藏在自然搜索结果界面中，很容易导致用户基于误解而点击。 进入广告主网站可能构成反不正当竞争法第八条规定的虚假广告。
但根据《反不正当竞争法》第八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定， 《解释》）于2022年3月实施，从第十七条、第十七条的规定可以看出，经营者宣传商品或者服务不实或者引起消费者误解的，即属于虚假广告。 在商标的隐性使用中，广告商通过竞价排名来提高其网站的搜索结果。 结果界面的排名仅表明其网站与搜索关键词的匹配度较高，并不对其产品或服务进行误导性和虚假宣传。 因此，对商标隐匿行为的规制，适用反不正当竞争法第八条的规定。 使用行为不可行。
（二）商标隐性使用不宜受《互联网特条文》规制
为规范互联网领域不正当竞争行为，《反不正当竞争法》于2017年增设第十二条“互联网特别条款”，杜绝了互联网领域常见的破坏经营活动的“强行跳转”、“恶意不兼容”等行为。 。 运营商正常提供的服务也包含在其中。 从表面上看，隐性使用商标是利用竞价排名来影响自然搜索结果，提高广告商在搜索结果界面的排名，获得更高的浏览量。 这不仅增加了交易机会，也导致了属于商标权人的流量被分流。 劫持降低了商标权人的预期利益，这与《互联网特别规定》中规定的网络不正当竞争行为类似。 从本质上讲，商标隐性使用仅具有《互联网特别规定》的表象，并不符合《互联网特别规定》的主体要求。 具体来说，《互联网特别规定》旨在规范网络平台经营者利用技术手段干扰其他经营者提供产品或者服务的行为。 隐性使用商标的主体是购买平台运营商技术手段的广告商，而非搜索引擎平台，且该行为未达到影响用户正常点击访问商标权人网站的程度，因此隐性使用商标不构成《互联网特别规定》规定的不正当竞争行为。
（三）规范隐蔽使用商标行为，适用反不正当竞争法第二条《总则》
虽然法律、行政法规和规章没有明确禁止隐性使用商标，但这并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同行业其他经营者的商标作为付费搜索关键词。 市场经营者仍应依法经营，充分尊重权利人的合法权利，合理避免他人合法利益，防止权利人权益受到侵害。 在商标的隐性使用中，广告商利用他人的注册商标作为搜索引擎关键词，以提高自己网站在搜索结果界面中的排名。 本质上，他们是借用别人的商誉来增加自己网站的曝光度，从而获得潜在的交易机会。 总之，广告商破坏商标权人的合法经营活动，不正当利用其竞争利益，违反了诚实信用原则和商业道德。 在排除《反不正当竞争法》第八条、第十二条规定的具体不正当竞争行为后，根据《解释⑥》第一条的规定，《反不正当竞争法》第二条规定：对于这种行为，可以适用《总则》的规定。从短期来看，隐性使用商标的案件可以依据反不正当竞争法第二条规定的“总则”进行规制。从长远来看，相应的反不正当竞争法的修改需要增加监管规定。
4。结论
关键词广告中商标的隐性使用是互联网商务发展的产物，也是技术变革与法律滞后之间冲突的结果。 它的形成引发了关于商标使用理论、混淆理论和不正当竞争的一系列讨论。 由于商标隐含使用造成的售前混淆并不会引起消费者在购买商品时产生混淆，因此将其纳入我国商标混淆理论并不合适，即商标法无法规范商标的隐含使用。 但这种行为不正当利用他人商标的影响力宣传自己的产品，破坏了公平竞争的市场秩序，损害了商标权人和消费者的利益，违反了商业道德，构成不正当竞争。 然而，商标隐含使用与《反不正当竞争法》第八条、第十二条规定的不正当竞争行为密切相关。 只有排除上述规定的适用后张彦昆张德芬| 关键词广告商标隐性使用的性质及法律规制，才能考虑适用“一般规定”的可能性。
【笔记】
①商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用商标，或者在广告、展览等其他活动中使用商标。商业活动。 ，识别商品来源的行为。”
②参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号民事判决书。
③参见北京市高级人民法院（2018）京民再177号民事判决书。
④“具体规定”是指《反不正当竞争法》第六条至第十二条规定的具体不正当竞争行为，“一般规定”是指《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。法》通用规范。
⑤《电子商务法》第四十条规定：“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等情况，以多种方式向消费者展示商品或者服务的搜索结果。服务；对于竞争性招标排名的商品或服务，应在显着位置标明“广告”。”
⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他合法权益的行为”。经营者或者消费者的行为，违反了反不正当竞争法。” 公平竞争法第二章以及专利法、商标法、著作权法等规定以外的情形，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行认定。”
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